Penentuan
norma HAN dilakukan melalui tahap-tahap. Untuk dapat menemukan normanya kita
harus meneliti dan melacak melalui serangkaian peraturan perundang-undangan. Artinya, peraturan hukum yang harus diterapkan tidak begitu saja kita temukan
dalam undang-undang, tetapi dalam kombinasi peraturan-peraturan dan
keputusan-keputusan TUN yang satu dengan yang lain saling berkaitan. Pada umumnya ketentuan undang-undang yang berkaitan dengan HAN hanya memuat
norma-norma pokok atau umum, sementara periciannya diserahkan pada peraturan
pelaksanaan. Penyerahan ini dikenal dengan istilah terugtred atau sikap mundur
dari pembuat undang-undang. Hal ini terjadi karena tiga sebab, yaitu :
Karena
keseluruhan hukum TUN itu demikian luasnya, sehingga tidak mungkin bagi pembuat
UU untuk mengatur seluruhnya dalam UU formal;
Norma-norma
hukum TUN itu harus selalu disesuaikan de-ngan tiap perubahan-perubahan keadaan
yang terjadi sehubungan dengan kemajuan dan perkembangan teknologi yang tidak
mungkin selalu diikuti oleh pembuat UU dengan mengaturnya dalam suatu UU
formal;
Di
samping itu tiap kali diperlukan pengaturan lebih lanjut hal itu selalu
berkaitan dengan penilaian-penilaian dari segi teknis yang sangat mendetail,
sehingga tidak sewajarnya harus diminta pembuat UU yang harus mengaturnya. Akan
lebih cepat dilakukan dengan pengeluaran peraturan-peraturan atau
keputusan-keputusan TUN yang lebih rendah tingkatannya, seperti Keppres,
Peraturan Menteri, dan sebagainya.
Seperti
disebutkan di atas bahwa setiap tindakan pemerintah dalam negara hukum harus
didasarkan pada asas legalitas. Hal ini berarti ketika pemerintah akan
melakukan tindakan, terlebih dahulu mencari apakah legalitas tindakan tersebut
ditemukan dalam undang-undang.
Jika tidak terdapat dalam UU, pemerintah mencari
dalam berbagai peraturan perundang-undangan terkait. Ketika pemerintah tidak
menemukan dasar legalitas dari tindakan yang akan diambil, sementara pemerintah
harus segera mengambil tindakan, maka pemerintah menggunakan kewenangan bebas
yaitu dengan menggunakan freies Ermessen. Meskipun penggunaan freies Ermessen
dibenarkan, akan tetapi harus dalam batas-batas tertentu. Menurut Sjachran
Basah pelaksanaan freies Ermessen harus dapat dipertanggung jawabkan, secara
moral kepada Tuhan Yang Maha Esa, dan secara hukum berdasarkan
batas-atas dan batas-bawah. Batas-atas yaitu peraturan yang tingkat derajatnya
lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan peraturan yang tingkat derajatnya
lebih tinggi.
Sedangkan batas-bawah ialah peraturan yang dibuat atau
sikap-tindak administrasi negara (baik aktif maupun pasif), tidak boleh
melanggar hak dan kewajiban asasi warga.
Di samping itu,
pelaksanaan freies Ermessen juga harus memperhatikan asas-asas umum
pemerintahan yang baik. Berdasarkan keterangan singkat ini dapat dikatakan
bahwa fungsi normatif HAN adalah mengatur dan menentukan penyelenggaraan
pemerintahan agar sesuai dengan gagasan negara hukum yang melatarbelakanginya,
yakni negara hukum Pancasila.
